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Blog de Contencioso Administrativo



Segunda-feira, 25.11.13

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Problemática dos Poderes do Ministério Público no Contencioso Administrativo




Ponto de Partida

 

Do ponto de vista constitucional, especialmente a partir da revisão de 1989, erigiu do princípio da tutela jurisdicional e plena, o direito de acesso à justiça administrativa como um “direito fundamental dos administrados a uma proteção jurisdicional efetiva (substancial e procedimental)”[1]

Antes da reforma do contencioso administrativo, a intervenção do Ministério Público (doravante MP) tinha diferentes objetivos: 1- Exercício da ação pública, 2- função amicus curiae (destinava-se a assegurar a correta aplicação do direito, qualidade da jurisprudência e a correta tramitação processual), 3- Representação do Estado em juízo (artigo 53º EMP).

Desta forma o MP apenas interviria como defensor da legalidade nos casos em que seria parte ou em representação do Estado[2].

Com a reforma do contencioso administrativo, vem determinar o novo artigo 85º do CPTA, que o MP é chamado a intervir em casos específicos.

Como denota Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha[3], o presente artigo “concretiza o esquema de intervenção processual do MP nos processos em que não figure como parte, alterando significativamente o modelo tradicionalmente instituído, com reflexos quanto ao conteúdo, ao momento e ainda ao modo de intervenção”.

Ao contrário do que sucedia no recurso contencioso a intervenção do MP não tem lugar em todos os processos, mas apenas nos casos em que se verifiquem os pressupostos do nº2 do art. 85º, ou seja, quando esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse especialmente relevante, ou de qualquer dos interesses difusos a que se refere o nº2 do artigo 9º.

Assim, para que se verifique a intervenção do MP não basta que se verifique uma situação de mera ilegalidade, mas é necessário que se trate de uma ilegalidade qualificada, seja pela intensidade da lesão de interesses pessoais, seja pelo interesse geral que está subjacente à emissão do ato ou ao dever de o praticar, seja ainda pela natureza dos bens ou valores envolvidos.

Num qualquer destes casos a pronúncia do MP sobre o mérito da causa acaba por configurar uma intervenção em defesa da ilegalidade (art. 219º, nº1 CRP). Sempre que a ação não seja intentado pelo MP, deve ser-lhe dado imediato conhecimento da instauração da ação. Neste âmbito o MP poderá encetar diligências por iniciativa própria que o habilitem a tomar posição no processo, ou poderá também utilizar os resultados probatórios que provenham, quer da junção do processo administrativo quer das diligências instrutória que tenha requerido nos termos desse nº2.

Deve atender-se que surge deste modo um “critério de oportunidade” de intervenção do MP enquanto órgão titular da função de defesa da legalidade.

A reforma do contencioso veio determinar a perda de algum excesso de protagonismo do MP, o que contribui para o suposto tendencial equilíbrio dos poderes dos intervenientes processuais, ainda que, como denota Carolina Maranhão Sousa[4], subsistem alguns regimes de favor, como os casos do artigo 486º nº3 do CPC com a prorrogação até 30 dias do prazo de contestação (quando aplicando-se subsidiariamente ao processo administrativo) e ainda o prazo especial de impugnação previsto no art. 58º CPTA. O próprio TC vem referir que a presença do MP na audiência de julgamento atropelaria o conceito de processo equitativo, existindo autores que defendem a tese segundo a qual o juiz administrativo passa a ter um papel de arbítrio de interesses, competindo-lhe fazer uma ponderação útil e materialmente justa dos diversos interesses das várias partes em juízo[5].

Em suma, o MP tem amplas competências na sua intervenção nos processos, não só na defesa da legalidade, mas também quando em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos e seus interesses públicos especialmente relevantes (art. 9º, nº2 CPTA), podendo em certos casos pronunciar-se sobre o mérito da causa em lide (art. 85º, nº2 CPTA). Isto é, sobre o fundo da questão, sobre a matéria tratada no processo, sobre a tutela requerida ao tribunal, mas estando sempre em causa os referidos direitos fundamentais ou interesses públicos dignos de tutela[6].

Os poderes de atuação do MP nestes processos podem figurar-se inclusive quando ele não é autor, aderindo total ou parcialmente às causas de invalidade dos atos impugnados que tenham sido arguidos na petição, e assim arguir causas diversas que fundamentem a invalidade dos atos impugnados. Este órgão pode ainda levantar questões quanto à nulidade ou inexistência do ato impugnado.

Uma interessante questão que pretendemos analisar, prende-se precisamente com a legalidade democrática do MP enquanto órgão jurisdicional, mas que abordaremos na parte final como que em paralelo às questões finais.

O MP numa vertente funcional representa como que “um corpo de advogados do Estado”[7], já o art. 53º alínea a) do EMP vem determinar que “A representação do Estado em juízo”, vindo o mesmo estatuto definir que a representação compete ao departamento de contencioso do Estado, criado sob portaria do Ministério da Justiça. Esta solução é considerada original no plano do Direito Comparado[8], longe por exemplo, da “Avvocatura dello Stato” Italiana, que constituiu um antes um corpo de juristas com função específica de auxiliar a Administração, exercendo o seu patrocínio e questões de consultadoria.

Esta questão é problemática e tem especial acuidade no contencioso administrativo, onde o patrocínio ou a representação do Estado pelo MP e cuja principal intervenção no processo se faz em defesa do interesse público com base no artigo 266º CRP.

Inês Henriques de Carvalho vem defender, bem a nosso ver, que quanto à dúvida fundada do MP quanto à existência de um conflito entre interesse público invocado e a legalidade democrática, o MP nos termos do art. 69º do EMP deve solicitar à Ordem dos Advogados a indicação de um advogado para representar o Estado.

Não nos podemos esquecer que o MP “não é um partido ou uma organização politica, económica ou administrativa que se reja por objetivos parciais e exija cumplicidades confidenciais”[9], o que no fundo vem reforçar a nossa ideia de imparcialidade que desenvolvermos no fim.

 


Críticas ao anterior regime de intervenção do MP no contencioso administrativo

 

O modelo tradicional do MP no contencioso administrativo sofreu duras críticas no seio dos debates que antecederam as reformas.

Surgidas da controvérsia gerada pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (acórdão Lobo Machado), algumas das criticas feitas prenderam-se com tal decisão no acórdão, em que se considerou que a violação do art. 6º, nº1 da CEDH quanto à emissão de parecer escrito do MP, sem que fosse assegurado direito de resposta ao demandante.

Outras críticas foram apontadas, decorrentes da jurisprudência produzida pelo TC no acórdão nº 345/99, que entendeu ser inconstitucional a norma do art. 15º da então vigente Lei do Processo nos Tribunais Administrativos, que autorizou a presença do “Parquet” e sua participação na discussão, nas sessões de julgamento do STA e do TCA, com fulcro na violação do principio do processo equitativo previsto no art.20º, nº 4 da CRP[10]. Além destas, mais criticas foram ainda apontadas quanto aos contratas administrativos e responsabilidade extracontratual, mas não nos iremos alongar mais neste ponto.

Por fim debateu-se ainda a estrutura polifuncional do MP, com a finalidade de que a sua atuação se cingisse, neste contesto, à defesa da legitimidade, sendo eliminadas as suas atribuições de representação do Estado e promoção processual do interesse público. Também o papel desempenhado pelo MP enquanto amicus curiae (que já referimos supra).



Sumariando o Atual Modelo do MP

 

A reforma administrativa trouxe consigo uma substancial mudança no modelo de intervenção do MP em Portugal, caraterizada sobretudo pela eliminação do amicus curiae e pelo novo enquadramento da intervenção nos processos de impugnação contenciosa promovidos pelos particulares[11].

A CRP em consonância com o EMP, estabelece no art. 219º, nº1 que, “Ao Ministério Público compete representar o Estado, defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da politica criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática”.

Da mesma forma, dispõe a carta constitucional portuguesa no seu art. 20º, nº1 “A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser negada por insuficiência de meios económicos”.

Devem ainda atender-se ao artigo 268º, nº 4 da CRP e ao artigo 51º do ETAF, tendo já por base o artigo 85º do CPTA que já referimos acima por mais que uma vez.

Denota-se aqui mais uma vez que tais alterações se deram em três esferas[12]: quanto ao conteúdo, ao momento e ao modo de intervenção.

No entanto importa referir, que quanto à representação orgânica do Estado e fiscalização da legalidade democrática, nada se modificou.



O Estatuto do Ministério Público (EMP)

 

Quanto ao EMP parece-nos dever ter-se especial atenção ao artigos 3º, 5º e 53º, que consideramos ser os mais importantes e decisivos na abordagem do tema.

Segundo o art. 3º, nº1, alínea a) do EMP cabe ao MP a “representação do Estado, das Regiões Autónomas, das autarquias locais, dos incapazes, dos incerto e dos ausentes em parte incerta”.

Como bem denota Paula Marçalo[13] o conceito aqui utilizado é juridicamente impreciso. Parece-nos em nossa opinião dever ir-se ainda mais longe, e nas palavras de Cunha Rodrigues[14] “… o exercício pelo Ministério Público da advocacia do Estado, correspondendo embora à tradição do país, tem sido frequentemente posto em causa.” E contra esta solução que a generalidade dos países não acolhe, invoca-se a dificuldade de conciliar a defesa da legalidade com a de interesses localizados do Estado ou da Administração Pública e a diferente tensão profissional exigida ao magistrado e ao advogado.

Citando José Osório[15]: “Na realidade, o Ministério Público representa o Estado no pressuposto de que os interesses do Estado são legítimos e legais, e só nessa medida. Em caso algum lhe está imposto que defenda os interesses reais do Estado a outrance, isto é, tenham ou não cobertura do sistema legal. E assim bem se pode dizer que a representação que ao Ministério Público cabe fazer é… a da lei”.

Veja-se neste âmbito o artigo 202º da CRP que vem determinar que no fundo a representação do Estado deverá entender-se como o complemento nos tribunais, que são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.

Esta representação dos interesses particulares do Estado e demais pessoas coletivas, está ao que parece, longe de gerar consenso. Mário Raposo[16] vem inclusive referir que “a questão deve ser repensada, até porque não se poderá compelir um órgão que por destinação inarredável, deve ser isento e imparcial, a agir como parte, e enquanto tal, a ingressar em percursos processuais virtualmente colidentes com os que decorriam de processos de exta legalidade”.

Assim, a lei nº 60/98, de 27 de Agosto, manteve no MP a advocacia do Estado, mas admitiu a criação de departamentos de contencioso que podem vir a inspirar transformações mais substanciais (artigo 51º EMP). També aqui não podemos esquecer-nos, nem descurar que também as autarquias locais estão sujeitas à representação do MP.

O artigo 5º do EMP, vem regular a intervenção principal e acessória do MP, cabendo desde logo a respetiva destrinça. Quanto à intervenção principal, qualifica-se como aquela em o MP representa ou é o principal representante da parte, enquanto que na acessória cabe apenas ao MP promover o que tiver por conveniente, para zelar pelos interesses que lhe são confiados.

Este preceito estabelece dois níveis de intervenção processual do MP, consoante a função que seja chamado a desempenhar.

Para Jorge Miranda e Rui Medeiros[17] o MP assume, sempre, nos processos em que intervenha, a função de parte (em sentido formal), no sentido de que lhe caberá uma posição jurídico-processual correspondente ao de uma parte no processo, muito embora lhe falte o interesse material e por consequência com insensibilidade da esfera jurídica própria ao eventum litis.



Problemáticas decorrentes

 

Não podemos descurar a importância que o MP assume nos dias de hoje, nomeadamente quanto ao processo administrativo. Por tudo o já dito, torna-se clara a apreensão do pesadíssimo papel que o MP representa.

Querendo-nos focar aqui essencialmente intervenção do MP enquanto representante do Estado e demais Pessoas Coletivas Públicas, afigura-se determinante um breve exemplo para que possamos passar a uma análise mais detalhada. Imagine-se que o Ministério era Autor e Réu no mesmo processo. Concretizando, pense-se nos casos em que o MP está em representação ora do Autor, ora do Réu, na mesma ação[18].

Não se querendo aqui entrar por aquela posição para quem o MP tem um peso demasiado, especificamente nos processos administrativos, podendo ter um papel quase tão mais significante que o do juiz, pense-se no caso dos pareceres (já acima elencado). Assim, não cumpre aqui abordar essa questão muito criticada por alguns, mas antes debruçarmo-nos sobre esta especifica problemática em o MP, enquanto órgão do Estado, que goza de Estatuto próprio e de autonomia, nos termos da lei.

Como resulta do próprio site do MP[19]: “Ministério Público goza, hoje, de autonomia orgânica e funcional, estando excluída a interferência de outros poderes na sua ação concreta, excetuados os casos em que atua como advogado do Estado, isto é, quando defende e sustenta interesses privados ou específicos do Estado”. Indo ainda mais longe, resulta do mesmo que o “Ministério Público está hoje organizado como uma magistratura processualmente autónoma em dois sentidos: no da não ingerência do poder político no exercício concreto da ação penal e na conceção do Ministério Público como magistratura própria, orientada por um princípio da separação e paralelismo relativamente à judicatura”.

Apesar de toda a dogmática estar inteiramente correta, o que por vezes se verifica na prática, poderá não lhe corresponder integralmente. Falamos especificamente do denominado princípio orientador da separação de poderes e do dito paralelismo face à judicatura. Já abordamos em relação a este ponto a questão da criação dos departamentos de contencioso em 1998 (atual artigo 51º EMP). Ora, esta criação serve aqui como que uma válvula de escape ao problema que estávamos a levantar, pois dirão os defensores que havendo vários departamentos, apenas um poderá representar uma parte, cabendo a um outro, representar a outra (atente-se sempre que da possibilidade desta hipótese teórica acima formulada, se preclude imediatamente da possibilidade de representação de um Ministério por um jurista dele pertencente e selecionado para o efeito).

Assim sendo, estarão dois departamentos do MP a defender diferentes causas numa mesma ação. Pois bem, isto não poderá deixar de causar alguma confusão. Claro está que dir-se-á que atendendo à “independência”, à “autonomia”, nenhum problema existirá. Poder-se-á ainda dizer que mesmo do ponto de vista do princípio da legalidade, tal não consubstanciará qualquer problema.

A verdade é que não podemos deixar de manifestar a confusão desta solução, na medida em que será quase impossível evitar que não existam trocas de elementos e factos do processo. Dir-nos-ão que tal não se poderá colocar nestes termos, pois o MP é um órgão soberano e autónomo. Mas não pode deixar de se afigurar nesta mesma situação, o caso (meramente hipotético) de uma mesma sociedade de advogados estar em juízo, em representação não só do Autor, mas também do Réu (sabe-se que tal não será possível, e por isso devemos questionar-nos porque razão o será em relação ao MP); pense-se ainda que dentro de uma mesma sociedade poderão existir inúmeros departamentos (tal como no MP). Partindo do mesmo ponto de vista, deveria então ser também possível tal representação. No entanto, olhando-se para a realidade, tal não faria sentido, e como tal a solução encontrada para o seio privado (advogados em geral) parece correta, já quanto à magistratura continuamos a pender pelo repúdio daquela hipótese.

   

 

 



[1] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 2ª edição, 2007, pág. 8.

[2] Como considerou unanimemente o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem; acórdão nº 412/2000.

[3] Mário Aroso de Almeida. Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição, 2010, pág. 355

[4] Carolina Maranhão Sousa, O direito de Igualdade entre as Partes no Contencioso Administrativo, Tese Mestrado FDUL, 2008.

[5] Cfr Carolina Maranhão Sousa, pág. 37.

[6] António Esteves Fermino Rato, Contencioso Administrativo – Novo Regime Explicado e Anotado, Almedina, 2004, pág. 256 e 257.

[7] Sérvulo Correia, A Reforma do Contencioso Administrativo e as funções do Ministério Público – Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, Vol. I, Coimbra Editora, 2001, pág. 309. Também Jorge Miranda e Rui Medeiros no mesmo sentido “… dando sinal de que, apesar do sentido já especial em que se deve entender a representação do Estado” (Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, 2007, pág. 215.)

[8] Inês Seabra Henriques de Carvalho, Em Defesa da Legalidade Democrática – O Estatuto constitucional do Ministério Público Português, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público – Coleção Estudos sobre o Ministério Público, Editorial Minerva, pág. 42.

[9] VII Congresso (Extraordinário) do Ministério Público – Ministério Público: uma magistratura um órgão de poder judicial, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, 12 a 13 de Dezembro de 2008, Editorial Minerva, pág. 75.

[10] Maria Isabel F. Costa, O Ministério Público, cit. Pág. 13 e 14, e Sérvulo Correia, A Reforma do Contencioso Administrativo, cit. Pág. 318 e 319.

[11] Marcia Bastos Balazeiro, O Ministério Público Português e a Tutela do Meio Ambiente, Tese de mestrado, FDUL, 2009, pág. 32.

[12] Como refere Mário Aroso de Almeida e Alberto Fernandes Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 427.

[13] Cfr. Marçalo, Paula; Estatuto do Ministério Público Anotado, Coimbra Editora, 2011, pág. 293.

[14] Cunha Rodrigues, EM nome do povo, Coimbra Editora, 1999, pág. 155 e discurso do Procurador-Geral da Republica, Ministério Público: instrumento do executivo ou órgão do poder judicial?, IV Congresso do Ministério Público, Cadernos RMP, nº6 (1995).

[15]José Osório, O Estado e o Ministério Público, Separata do BMJ, nº68, pág. 6.

[16]Mário Raposo, O Estado e o Ministério Público, Separata do BMJ, nº68, pág. 7.

[17] Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra editora, 2007, pág. 219.

[18] A título exemplificativo podemos encontrar uma série de acórdãos que demonstram esta mesma situação elencada, nomeadamente: acórdão do STA 17/07/2013, processo 0615/13 (O Ministério Público propôs ação administrativa especial contra o Município de Monchique); Acórdão TC 398/2013, processo 796/12 (O Município do Funchal instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal ação administrativa comum contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal julgou a ação procedente e, inconformado, o Ministério das Finanças recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo que, por acórdão de 28 de junho de 2012, concedeu provimento ao recurso, revogando a sentença e julgando improcedente a ação. O Município do Funchal recorreu então para o Tribunal Constitucional).

[19] http://www.pgr.pt/grupo_pgr/MP_definicao.html

 

 

 

 

 

 

 

 

Bibliografia


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Sousa, Carolina Maranhão; O direito de Igualdade entre as Partes no Contencioso Administrativo, Tese Mestrado FDUL, 2008.

Autoria e outros dados (tags, etc)

por Miguel Ribeiro às 18:46


3 comentários

De tiagoantunes a 03.12.2013 às 13:01

Visto.

«uma intervenção em defesa da ilegalidade»???

De Miguel Ribeiro a 11.12.2013 às 01:44

Erro crasso! Pretendia dizer precisamente o oposto, falta o "contra a ilegalidade".

De Miguel Ribeiro a 11.12.2013 às 01:49

Alias, "da legalidade" seria o mais correto.

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